DELIMITAN EL MARCO LEGAL Y DEFINICIÓN DE “PRODUCT PLACEMENT” EN SU RELACIÓN CON EL CONCEPTO DE PUBLICIDAD

Mediante Resolución Nº 3665-2012/SDC-INDECOPI la Sala Especializada en Defensa de la Competencia del Tribunal del INDECOPI, sanciono a la Compañía Cervecera Ambev Perú S.A.C. por la infracción del principio de legalidad publicitario establecido en el artículo 17 del Decreto Legislativo 1044 –Ley de Represión de la Competencia Desleal, al haber omitido incluir en la transmisión dentro del capítulo del programa televisivo “AL FONDO HAY SITIO”, la frase de advertencia “TOMAR BEBIDAS ALCOHÓLICAS EN EXCESO ES DAÑINO” por un espacio no menor a tres (3) segundos, tal como lo exige para el caso de anuncios audiovisuales el artículo 8.2 de la Ley 28681 –Ley que regula la Comercialización, Consumo y Publicidad de Bebidas Alcohólicas. 

Además, si bien la sala sanciono por dicha infracción a la empresa cerverza desarrollo el marco legal y definición de “Product Placement en relación con el concepto de publicidad. 

Al respecto la Sala refiere que el artículo 59 literal d) de la Ley de Represión de la Competencia Desleal acoge una definición bastante amplia del concepto de publicidad comercial, precisándose que como tal debe entenderse a cualquier tipo de comunicación que se encuentre dirigida al público y que tenga por objeto promover la contratación de bienes y servicios, para así mejorar la situación competitiva del anunciante. 

Nótese, agrega la Sala, que la misma ley reconoce que los instrumentos publicitarios pueden plasmarse en diversos tipos de soportes. Ello quiere decir que el concepto de publicidad no se limita a aquellos mensajes elaborados que se transmiten a través de medios de comunicación tradicionales. Por el contrario, la concepción amplia que prevé la vigente Ley de Represión de la Competencia Desleal, permite comprender como publicidad no solo aquellos documentos que se transmiten por los canales típicos (prensa, televisión, folletos, carteles en la calle, etcétera), sino también a cualquier estrategia comunicativa distinta. 

Asimismo, el segundo rasgo distintivo que se desprende del artículo 59 literal d) de la ley sobre la materia se vincula con lo que se conoce como la función persuasiva de la publicidad comercial, esto es, que la comunicación pública tenga por finalidad o efecto, de manera directa o indirecta, la adquisición de bienes o contratación de servicios. Esta finalidad persuasiva puede lograrse mediante la promoción directa de un determinado producto o servicios o, de manera indirecta, por ejemplo, al enaltecer la reputación comercial del anunciante mediante la difusión de sus logros, posicionamiento en el mercado, difusión intensiva de la marca, entre otros mecanismos. 

Ahora bien, para lograr este efecto persuasivo, es relevante notar que la norma no exige que el anunciante se atribuya expresamente ciertas características beneficiosas o que enaltezca expresamente sus ventajas frente a otros empresarios. Es decir, no existe mandato legal alguno que refiera que la publicidad debe necesariamente limitarse solo a aquellos actos de comunicación pública en los cuales el anunciante incluya un mensaje articulado que resalte las bondades de su producto, servicio o establecimiento. 

Ello es así pues la función persuasiva de la publicidad comercial no consiste necesariamente en describir las características de los productos o servicios publicitados, sino que esta función puede consistir en la presentación estratégica e intensiva de un determinado producto, servicio, una marca o un agente económico, sin hacer mención alguna a las características de los bienes que comercializa. 

Bajo esta premisa, la Sala señala, que la autoridad administrativa no puede restringirse a evaluar únicamente los anuncios publicitarios tradicionales que contengan un determinado paradigma de contenido informativo (mensaje articulado que exprese las ventajas del bien ofertado), pues ello contradice la creatividad inherente a los diversos tipos de mensajes inmersos en los anuncios publicitarios. Creatividad que, como los propios expertos en publicidad sostienen, puede involucrar una multitud de mecanismos novedosos. 

En este escenario, el mero uso de una marca en un contexto intensivo puede cumplir no solo el fin típico distintivo de identificación del origen empresarial, sino también involucrar un eminente fin persuasivo y, por consiguiente, tener naturaleza publicitaria. Ciertamente, como lo reconoce incluso la propia doctrina especializada en materia de signos distintivos34, la exposición de un signo distintivo tiene por lo general un efecto de recordación en los consumidores, siendo que este efecto de posicionamiento de una marca y del empresario constituye en muchas ocasiones el objetivo de un anuncio o campaña publicitaria y es una vía indirecta de promover la adquisición o contratación de bienes o servicios. 

Ahora bien, la exposición de signos distintivos en determinados contextos puede ser calificada como publicidad comercial, al cumplir un fin persuasivo que es percibido como tal por el consumidor.  

Actualmente, una de las técnicas publicitarias que recurre a la inclusión de determinados signos distintivos en el contexto de una comunicación pública se produce en el denominado “Product Placement” o emplazamiento de producto en el contexto de una serie, película u otra narración. Esta figura, que no tiene desarrollo legal específico ni jurisprudencia a nivel nacional, sin embargo sí ha sido conceptualizada en legislación internacional así como en diversa literatura de marketing.  

Como se puede concluir de las definiciones precitadas, el “Product Placement” es una técnica de posicionamiento que siempre encierra naturaleza comercial, siendo que se distingue de la mera inclusión de productos o servicios en una producción audiovisual con fines narrativos (a la cual se denominará como “Prop Placement”), por el hecho que su objetivo no es el de “decorar” y “ambientar” la escena para que esta represente de la manera más fidedigna la realidad. Por el contrario, el “Product Placement” es un instrumento de marketing eficaz, pues se vale de la producción audiovisual para sortear la incredulidad típica que tienen los consumidores frente a los anuncios comunes e ingresar así de manera desapercibida frente a ellos, advirtiéndose que su papel comercial parte de que no se muestra a la marca como un simple “decorado”, sino que se le da un papel intenso en un contexto persuasivo. 

Por ello, considerando que no necesariamente toda inclusión de productos o marcas en una producción audiovisual tiene fines publicitarios, esta Sala considera que deben establecerse determinadas reglas que faciliten la identificación de cuando existe un fin comercial publicitario o “Product Placement”.  

En ese contexto, el primer elemento que debe concurrir para que se esté frente a “Product Placement” es el factor objetivo.  

El elemento objetivo consiste en determinar la existencia de un contrato, convenio o, ante la ausencia documental de un contrato, del pago de alguna contraprestación –no necesariamente monetaria– a través de la cual el empresario conviene que sus productos, servicios o marcas sea exhibidas en el contexto de una producción audiovisual dada. 

En efecto, conforme al principio de causalidad que guía las actuaciones administrativas, y en concordancia con la definición de anunciante que recoge la ley –la cual califica como tal no solo al sujeto beneficiario de la difusión, sino a aquel que ha provocado esta difusión–, es evidente que solo podrá atribuirse responsabilidad administrativa al empresario cuyos bienes o marcas son exhibidos si se acredita que esta exhibición respondió a un encargo expreso de su parte. De lo contrario, la inclusión de estas imágenes se explica por las necesidades narrativas del propio proveedor de los contenidos audiovisuales y no por un fin comercial atribuible al empresario. 

No obstante ello, cuando no existan pruebas explícitas de un contrato o un pago, la Comisión –o la Sala, de ser el caso– podrán tener en cuenta cualquier otro elemento de juicio relevante que demuestre que la actuación del autor de los contenidos se encontraba encaminada a efectuar publicidad de bienes o servicios a favor del empresario. Ello sucedería, por ejemplo, si se lograra acreditar que la difusión de la marca en la narración se debió a un favor en beneficio de un cliente conocido o a solicitud de este último. 

El segundo factor a verificar es de índole subjetivo y consiste en constatar que la inclusión de la marca sea susceptible de provocar efectos persuasivos en los consumidores que son destinatarios de la comunicación pública, puesto que estos advierten un cierto protagonismo del producto emplazado y no un mero uso con fines narrativos, artísticos, dramáticos o escénicos. 

Cuando la aparición de la marca se vea aparejada de frases complementarias alusivas a sus cualidades y virtudes, es evidente y no habrá duda que se produce un efecto persuasivo. Ciertamente, la adición de alusiones expresas que le otorguen protagonismo a un producto determinado en el contexto de una narración, es el escenario más sencillo, puesto que en él el consumidor percibe directamente un intento comercial de posicionamiento que se vale del contexto narrativo para pasar desapercibido.  

Sin embargo, esta evaluación deberá ser más exhaustiva en aquellos casos donde la inclusión de los bienes o marcas no presente elemento adicional al solo uso del signo distintivo. En dicho escenario, la evaluación deberá darse en el caso concreto, considerando esta Sala que a fin de proteger en la mayor medida posible a los consumidores en el contexto del mandato constitucional de protección especial establecido en el artículo 65 de la Constitución Política del Perú, la autoridad deberá dar primacía a la presunta finalidad publicitaria que, como se ha visto, podría estar presente en cualquier supuesto de exposición de un signo distintivo.  

Finalmente, la Sala concluye que entre otros factores que pueden evaluarse para afirmar el uso publicitario de los signos distintivos en un contexto narrativo se pueden enumerar los siguientes: (i) la falta de necesidad de su inclusión en el contexto de la trama, esto es, la aparición del bien o marca se encuentra desligado de la narración que se muestra y no encuentra justificación escénica; (ii) el uso intenso de su inclusión, pues pese a que la inserción del producto emplazado se justifica en la escena, se resalta intensamente y de una manera recurrente, que no encuentra esa difusión intensa sustento en la necesidad narrativa; (iii) la marcada interacción de los personajes de la producción audiovisual con el producto, más aún cuando este personaje es protagónico; (iv) el hecho que la presencia del producto en las escenas esté claramente diferenciado respecto de otros bienes que se muestran paralelamente; (v) que a lo largo de la producción sea notorio que se evita la inclusión de marcas o productos competidores; y, (vi) presencia destacada y visualmente dominante de la marca, asociada a primeros planos, contrastes lumínicos, movimiento de cámara sobre el producto, entre otras técnicas visuales.